正当防卫的司法认定(全国法官培训统编教材)

正当防卫是法律赋予公民的权利，是与不法行为作斗争的重要法律武器。2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《适用正当防卫意见》，为司法实践提供了清晰、统一的认定标准，有效规范了正当防卫制度的司法适用，对于依法维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，具有重要意义。

一、不法侵害正在进行的认定

不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始但尚未结束期间。把握不法侵害是否正在进行，其实质是考量合法权益是否处于现实、紧迫的侵害和威胁之下，以保证防卫行为成为保护法益的必要手段。《适用正当防卫意见》第6条规定：不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。“现实、紧迫危险”的认定是一个综合性的具体情境式判断，至少需要考虑不法侵害人状况、防卫人状况和防卫环境等三方面因素：一是不法侵害人状况，包括年龄、性别、人数、侵害能力、侵害动机、目的、工具、方式、强度、打击部位以及实施进度等；二是防卫人状况，包括年龄、性别、人数、防卫能力、内心状态、防卫工具、方式、目的、强度、打击部位以及主观认识等；三是防卫环境，包括时间、地点、获得外界帮助可能性和寻找防卫工具可能性等。①如那某某故意伤害案②。被告人那某某经营一家牛肉面馆，被害人杨某峰为那某某的牛肉面馆供应大米。某日，那某某认为杨某峰供应的大米存在质量问题和缺斤短两，要求退货，遂与杨某峰、杨某杰二人发生争执。杨某杰、杨某峰手持管制刀具先后至牛肉面馆内找那某某理论，后双方发生肢体冲突，那某某手持菜刀将杨某峰、杨某杰二人砍至轻伤。本案中，那某某面临的不法侵害正在进行，具有现实性和紧迫性。首先，从不法侵害的危险性来看，杨某峰手持管制刀具与其弟杨某杰突然闯入那某某经营的牛肉面馆，杨某峰、杨某杰兄弟二人的行为对那某某的人身安全已造成了很大的现实危险。其次，从双方力量对比来看，那某某孤身一人（此时店内仅有厨师在做饭），对对方的到来和即将发生的事情没有任何思想和行动上的准备；相反，杨某峰、杨某杰兄弟二人事先有预谋且杨某峰手持管制刀具，突然闯入那某某经营的牛肉面馆滋事，双方力量明显处于不对等的状态。再次，从防卫环境来看，餐馆面积不足30平方米，厨房是在房间尽头用隔断截出的，面积仅能容纳2~3人，与前厅之间既无隔离门，也无后门。前厅摆放4张餐桌和流动餐车、冰箱，活动空间狭窄，餐馆仅有一正门出入口，人员出入受限。当杨某峰、杨某杰兄弟二人从正门进到前厅之时即已封堵了餐馆出口，对那某某来讲已经无路可逃。最后，从那某某的主观认知来看，杨某杰与手持管制刀具的杨某峰兄弟二人前后闯入那某某经营的餐馆，先是语言威胁，继而又实施了掐脖子等行为，即使那某某暂时挣脱开杨某杰的掐拽，但基于现场条件，其只有转身进入厨房躲避的可能，而厨房狭小封闭，且没有逃离通道。那某某当时在精神紧张和恐惧的状态下，主观上难以判断出接下来是否会发生更危险的行为，客观上此时手持管制刀具的杨某峰与其弟仍没离开餐馆前厅，对那某某不法侵害的现实危险性并未消除。那某某在进退均无法摆脱现实危险的境况下，具有防卫的必要性和紧迫性，其为制止正在进行的不法侵害，从厨房顺手拿起操作台上的菜刀砍向对方实施防卫，符合人的正常心理活动和预期。

二、对不法侵害人进行防卫的认定

（一）防卫对象是否限于不法侵害直接实施者

不法侵害人与不法侵害直接实施者并不完全重合，不法侵害直接实施者是当然的不法侵害人，除此之外，在某些情形下也包含在现场的组织者、教唆者、帮助者等共同实施不法侵害的人。因此，在多人共同实施不法侵害的场合，防卫对象不限于不法侵害直接实施者，不能把不法侵害人狭隘地理解为直接实施不法侵害的人。

在多人共同实施不法侵害的场合，作为防卫对象的共同侵害人也有相应的条件要求，即共同侵害人须全部在现场，且在现场共同实施了不法侵害，因此，对不在现场的共同侵害人不能实施防卫行为。需注意的是，此处的“现场”，不仅包括多人共同实施不法侵害的现场，还包括与多人共同实施不法侵害具有紧密联系的延伸现场，要特别注意多人共同实施不法侵害行为在时间上的连续性和空间上的连贯性，案发现场的延伸要与不法侵害的持续性保持因果关系。

（二）是否可对无刑事责任能力人实施正当防卫

第一，不法侵害的实施主体可以是完全刑事责任能力人，也可以是无刑事责任能力或限制刑事责任能力的未成年人、精神病人。虽然后者对其实施的违法犯罪行为不需要承担刑事责任或应当从轻、减轻处罚，但正当防卫对抗的是客观上的不法侵害，而责任能力的有无与大小均不影响对不法侵害的认定，只要行为人实施的行为属于不法侵害行为即可，即符合实施正当防卫的前提条件。正当防卫条款中的“不法侵害”既包括犯罪行为，也包括一般违法行为，只要违法行为损害了国家、公共利益以及公民的人身、财产和其他权利，对其就可以采取制止行为。无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为，也是危害社会的行为，仍属于不法侵害。因此，可以对实施不法侵害的无刑事责任能力人实施正当防卫。

第二，鉴于无刑事责任能力人实施的侵害行为明显不能等同于有刑事责任能力人的故意侵害，面对无刑事责任能力人的不法侵害，正当防卫人应注意履行退避义务，应当尽一切努力避免对其造成不应有的损害。应当注意，此种情形下的退避是有条件的。一般而言，在面对无刑事责任能力人的不法侵害时，如果明知不法侵害人是无刑事责任能力人，并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实施正当防卫；只有不知道不法侵害人是无刑事责任能力人，或不能用逃跑等其他方法避免侵害，或退避会造成更大损害结果发生时，才可以实施正当防卫。对无刑事责任能力人的不法侵害行为实施正当防卫，不能明显超过必要限度造成重大损害。①当然，如果防卫人是未成年人，因其自我保护能力弱，不能一味要求其退避。

三、明显超过必要限度的认定

根据《适用正当防卫意见》第12条的规定，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。因此，对防卫行为明显超过必要限度的判断，应当坚持综合考量、整体评价原则。

一是考虑行为限度。防卫人的行为限度取决于侵害人的侵害程度，在衡量防卫行为与侵害行为的程度时，应综合考虑：(1)衡量双方所持工具的危险性、破坏力大小，主要比较是否使用工具、使用何种工具、如何使用工具等；(2)衡量双方打击部位和力度，主要比较不同部位的功能作用、脆弱程度、恢复难易等；(3)衡量双方力量条件，主要比较身高、体型、性别、年龄、技能、力量强弱、参与不法侵害的人数、不法侵害人有无饮酒及有无吸毒等。

二是考虑客观情境。案件发生的时间是否处于夜晚、地点是否偏僻、光线是否昏暗、周围工具是否易于获取以及周围人群的有无、多少、远近等客观环境，也是判断不法侵害人是否有造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，以及防卫人采取的防卫行为是否明显超过必要限度的重要因素。

三是反对“对等武装论”，避免苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式、强度要对等、相同。应当站在防卫人当时的情境，从社会公众一般认知的角度，综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，依法作出合乎情理的判断，防止“唯结果论”，避免只要造成不法侵害人重伤、死亡的，就一律认定为明显超过必要限度。如马某正当防卫案①。付某酒后到马某家砸门、叫嚣杀人，马某告知其找错人并报警，付某不予理会并砸碎多片窗玻璃，马某持刀出门制止，付某与其厮打，马某手、背部受伤，付某被刀伤多处致失血性休克死亡。法院经过审理，认为马某没有主动伤人的主观动机，持刀离家是为了避让付某，以保护自己的生命权和健康权不受侵害。与付某厮打过程中，马某在高度紧张、恐惧和慌乱状态下本能地反击，其行为符合一般大众的普遍认知和常情常理，没有超过防卫限度，其行使的是《刑法》第20条赋予每一个公民的正当防卫权利。2023年9月，辽宁省鞍山市中级人民法院认定马某属正当防卫，宣告其无罪。同年11月，辽宁省高级人民法院终审裁定，维持原判。

需要注意的是，制止不法侵害所“必需”的防卫，是否就属于“必要”的防卫？应认为，不宜一概而论。一方面，对显著轻微的不法侵害采取的严重失衡的制止行为，即使属于保护该细小利益所“必需”，也不能认可其为“必要”的防卫行为；另一方面，如强调只能采取“必需”的防卫措施，则给防卫人附加了过多的“避让义务”，缩小了正当防卫的成立空间，亦不符合为正当防卫适当“松绑”的政策取向。

四、“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定

（一）“行凶”的认定

我国《刑法》中没有行凶罪名，也未对行凶作出明确规定，且行凶一词本身具有模糊性、非确定性，极易与其他犯罪行为产生交叉。如何认定行凶，成为司法实践中的一大难点。根据我国《刑法》第20条第3款和《适用正当防卫意见》第15条的规定，以及司法实践中的常见做法，对行凶应当把握以下两点：

一是行凶必须是一种已着手的暴力侵害行为。首先，暴力侵害行为尚未着手，尚未对人身安全造成现实、紧迫的危险时，不能以严重的暴力犯罪正在预备，马上就要付诸实施为由，对不法侵害人实施特殊防卫。其次，行凶具有暴力外观，且该暴力对象应限定于人身，而不包括物。再次，《刑法》第20条第3款将“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列规定，根据同类解释规则，此几类并列行为之间应具有“行为方式的同质性、法益侵害的相当性、刑罚当罚的等值性”。①因此，行凶虽然在形式上不是具体的杀人、抢劫、强奸和绑架行为，也不同于其他严重危及人身安全的暴力犯罪，但在实质上行凶之暴力程度与它们具有等同性、同质性、相当性，都是严重危及人身安全的暴力行为，非暴力犯罪或一般暴力行为不能认定为行凶。最后，是否使用凶器，尤其是否使用致命性凶器，是判定是否属于行凶的重要依据。司法实践中，通常表现为行为人持管制刀具、枪支等致命性凶器实施侵害，严重危及他人人身安全的，应当认定为行凶。同时，侵害人虽未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的，也应认定为行凶。对此，需要根据案件具体情况准确判断是否达到“确已严重危及他人人身安全”的程度。

二是行凶必须足以严重危及他人的重大人身安全。行凶不应只是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，对持械殴打行为也不一定都可以实施特殊防卫，只有足以严重危及他人人身安全的行为，即对人的生命、健康构成严重危险，才可以认定为行凶。对此，可重点从两个方面进行判定：一方面是打击部位，若不法侵害人针对致命的要害部位进行打击，应认定为行凶。另一方面是侵害力度，侵害力度与危害后果可能性成正比，侵害力度越大，发生凶险结果的可能性就越大。在司法实践中，侵害力度与打击部位、打击方式、工具的使用、人数多少等密切相关，需要根据具体案情进行综合认定。同时，值得强调的是，与对杀人、抢劫、强奸、绑架行为实施特殊防卫一样，对行凶的特殊防卫也不要求行为人必须身受重伤才可以进行防卫，即使防卫人根本没有受到实际伤害，或其受伤情形还不足以表明对方侵害的严重暴力性质，也不影响特殊防卫的成立。

（二）“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定

其他严重危及人身安全的暴力犯罪的认定，应当注意把握以下几点：暴力程度上与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当；不法行为侵害的对象是人身安全，即危害人的生命权、健康权、自由权；不法侵害行为是可能造成他人重伤或者死亡结果的严重暴力行为；不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果不必然影响特殊防卫的成立。

五、互殴与正当防卫的界分

一般而言，所谓互殴，是指双方具有侵害故意时实施的相互侵害行为，是“不正对不正”，而正当防卫是制止不法侵害的正当行为，是“正对不正”，二者具有根本不同的属性。但在司法实践中，互殴与正当防卫往往难以甄别，被告人也往往会以正当防卫为由进行辩解。对互殴与正当防卫的辨别，应当坚持主客观相一致原则和综合判断理念，从包括但不限于以下几个方面进行把握：

第一，从行为人主观上判断有无防卫意图。一般情况下，在打架斗殴中，双方都有侵害对方的故意，都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此互殴双方均不可主张正当防卫。

第二，互殴行为多具有主动性。互殴场合中，双方都具有侵害对方的故意意图，其行为往往表现出明显的主动性，互殴双方一般会主动地采取促使侵害意图达成的多种措施以使对方遭受侵害，如纠集他人参与打斗、使用管制刀具或其他足以致人死伤的凶器，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。而正当防卫行为则具有被动性和防卫性。在突遭他人不法侵害的情况下，防卫人往往没有选择的余地，多为被动地采取措施，被迫加入事件中，其可能被动地防御，也可能主动地反击，但不管以何种方式，防卫人的主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益，行为往往表现出防卫性和一定的节制性。

第三，互殴行为多具有预谋性，双方对斗殴的时间、地点、相对人都比较明确，有相对具体的计划，往往为之作了充分准备，如纠集人员、准备工具等。而正当防卫行为一般多具有突发性，侵害事件突然发生，行为人对该侵害事件发生的时间、地点以及相对人事先往往并不明知，一般都是为了保护自己或他人的合法权益，而临时被迫采取措施进行抵御或者反击。当然，需要注意的是，不能因为行为人提前携带管制刀具，就一概否定其行为的防卫性质。即行为人为预防不法侵害的发生而携带防范性刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时使用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫，只要其行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益的价值之间不明显失衡，且防卫针对的又是正在进行的不法侵害，就应当认定为正当防卫。如叶某朝正当防卫案①。被告人叶某朝向王某友催讨所欠饭款，后王某友等人到叶某朝开设的饭店多次滋事，叶某朝在被砍两刀后拔出自备的尖刀还击，最终造成王某友等两人死亡。本案中，被告人叶某朝虽准备了尖刀随身携带，但从未主动使用，且其是在王某友等人不甘罢休、还会滋事的情况下，为防身而准备，符合情理，并非准备斗殴。

第四，一方停止互殴，另一方继续实施侵害行为，或双方停止互殴，其中一方又突然发难袭击对方的，被侵害人依然享有正当防卫的权利，此时被侵害人是出于防卫的目的实施的制止不法侵害的行为，具有防卫的性质。需要指出的是，对于前一种情形，一方停止互殴时应当具有停止的彻底性、放弃的自愿性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴过程中双方力量的强弱转换、此消彼长等情形变化。

需要特别说明的是，上述判断应当是综合判断，不能简单地依据其中一项就断定是否属于正当防卫。实践中要避免如下三个判断误区：一是“先动手原则”，即认为先动手的是不法侵害，后动手的就是正当防卫；二是认为对“打上门”的还击属于正当防卫；三是认为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，一定是相互斗殴。这三种观点都过于绝对，皆是未能综合判断所致。